لرقابة على دستورية القوانين في المغرب. الرقابة الدستورية والرقابة القضائية

الرقابة على دستورية القوانين في المغرب. الرقابة الدستورية والرقابة القضائية


مصطفى بن شريف محام ، دكتور في الحقوق
الاثنين 26 ديسمبر 2011 - 00:26
inShare




إن الرقابة على دستورية القوانين تتخذ شكلين: رقابة سياسية ( قبلية ) ورقابة قضائية ( بعدية)، ويقصد بها عملية التحقق من مدى تطابق القوانين للدستور، لذلك يصطلح عليها بالرقابة الدستورية، عن طريق معاينة مطابقة القوانين للدستور، قبل إصدارها ، أو بعد أن تصبح نافذة، وبذلك تتخذ مسألة مراقبة دستورية القوانين طريقتين: الرقابة الوقائية وتمتد أيضا إلى النظام الداخلي لمجلسي النواب والمستشارين الذي لا يخضع لمسطرة الاصدار1 وهي رقابة وجوب بإحالة من طرف رئيس كل مجلس 2، عكس القانون العادي الذي لا يخضع للرقابة الدستورية إلا بناء على طعن يمارسه ذوي الصفة وهي ما تعرف بالرقابة السياسية، و الرقابة القضائية التي تكون في شكل مراقبة عن طريق دعوى أصلية أي رقابـة الإلغاء، أو المراقبة بواسطة الدفع أي رقابة الإمتناع. في الحالة التي تقام بشأنها دعوى لدى الهيئة القضائية المختصة للنظر في الطعن المتعلق بعدم دستورية القانون، إنما يراد من تلك الدعوى إصدار حكم يقضي بدستورية القانون أو عدم دستوريته. فإذا صرح القضاء بعدم دستورية القانون فإنه يعلن إبطاله و إلغاءه. و هذا الطريق من الطعن يعتبره الفقه الدستوري برقابة الإلغاء. أما الرقابة عن طريق الدفع أو رقابة الإمتناع فتكون عندما يقرر القاضي إستبعاد العمل بقانون معين، و لا يعمل بمقتضياته بناء على دفع يثار من أحد أطراف الخصومة، و القانون الذي استبعد يوصف بأنه غير مطابق للدستور أو كونه غير دستوري.
إن ما يميز الرقابة عن طريق الدفع أو رقابة الإمتناع كونها تمارس من طرف المحاكم العادية، و لا يحتاج الأمر التوجه إلى محكمة متخصصة قد تحدث لهذه الغاية. لكن الدستور المغربي ذهب عكس ذلك، و أسندها إلى المحكمة الدستورية بمقتضى الدستور الجديد، علما أن الرقابة الدستورية تعتبر أهم وسيلة لضمان حماية حقوق الأفراد وحرياتهم من أي تجاوز للسلطة، لكنها تبقى وظيفة رقابية يباشرها ذوي الصفة في تقديم الطعن بعدم الدستورية وهم :
1) الملك 2) رئيس الحكومة 3) رئيس مجلس النواب 4) رئيس مجلس المستشارين 5) خمس أعضاء مجلس النواب 6) أو أربعين عضوا من أعضاء مجلس المستشارين .
1- مصطفى قلوش ، رقابة دستورية القوانين على ضوء مقتضيات الفصل 26 من الدستور المغربي، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد مزدوج 38-39، 2001، ص 43-44 .
2-راجع الفقرة الثانية من المادة 21 من القانون التنظيمي للمجلس الدستوري
إن فلسفة الدستور هي التي تحدد شكل الرقابة ( سياسية أو قضائية ) و الجهات المخول لها بممارستها مباشرة عن طريق إقامة الدعوى أمام المحكمة المختصة، أو قد يكون بطريق غير مباشر، بواسطة ممارسة رقابة الإمتناع أو الرقابة بواسطة الدفع أمام المحاكم العادية، مع تحديد الجهات المخول لها بمباشرة مسطرة الرقابة على دستورية القوانين . لكن الرقابة الدستورية قد تنشأ أيضا بمناسبة التنازع الايجابي بين الحكومة والبرلمان فيما يتصل بانعقاد الاختصاص في المجال التشريعي إستنادا الى مجال القانون ( الفصل 46 من دستور 1996) ومجال التنظيم ( الفصل 47 من دستور 1996 ) .
إنه من المعلوم أن الدستور يسمو على سائر السلطات العامة في الدولة ، ولا يجوز خرق أو إنتهاك أحكامه3، فالسلطة التنفيذية ملزمة التقيد به، و السلطة التشريعية بدورها مطلوب منها إحترام مقتضيات الدستور عن طريق إعمال مبدأ تدرج القواعد القانونية بألا تصدر تشريعات تخالف روح الأحكام الدستورية النافذة، و إلا اعتبرت تلك النصوص غير مشروعة يترتب عن ذلك الحكم بعدم دستوريتها لمخالفتها سلطة التأسيس ( أي الدستور ) كوظيفة يتولاها القضاء الدستوري 4.
وهذا النمط من الرقابة أخذ به دستور فرنسا لسنة 1958 لحماية الشرعية الدستورية، وسايرته في ذلك الدساتير المغربية.
إن العمل بالرقابة السياسية ( رقابة وقائية ) على القوانين، وعلى النظام الداخلي لمجلس النواب ومجلس المستشارين كسلطة تشريعية ، الغاية من ذلك إصدار نصوص لا تخالف الدستور، وهي رقابة إجبارية تمارسها المحكمة الدستورية التي لها الحق في ذلك بمقتضى دستوري5.
لكن في المقابل توجد رقابة اختيارية قد تباشرها الجهة التي تملكها، وقد لا تتولاها لاعتبارات معينة، كما هو حال المراسيم بمثابة قوانين التي تخرج من رقابة المحكمة الدستورية 6، وهذا ما يعزز فرضية إصدار قوانين مخالفة للدستور لم تكن محل رقابة سياسية


3 Abdeltif MENOUNI, Instituions politiques et droit Constitutionnel, Tome I, Editions Toubkal, Casablanca, 1991, pp.99-103.
4- الفصول من 129 إلى 134 من الدستور المغربي الجديد تقابلها الفصول من 78 إلى 81 من دستور 1996 .

5- ينص الفصل 132 ( فقرة 3) من الدستور الجديد " يمكن للملك، وكذا لكل من رئيس الحكومة، أو رئيس مجلس النواب،
أو رئيس مجلس المستشارين، أو خمس أعضاء مجلس النواب، أو أربعين عضوا من أعضاء مجلس المستشارين، أن يحيلوا
القوانين، قبل إصدار الأمر بتنفيذها، إلى المحكمة الدستورية، لتبت في مطابقتها للدستور".

6- المادة 9 من القانون رقم 41.90 المحدث بموجبه المحاكم الإدارية المؤرخ في 10 سبتمبر 1993، قضت بأن الطعن في
المقررات التنظيمية ، والفردية الصادرة عن الوزير الأول هو من اختصاص محكمة النقض ( المجلس الأعلى سابقا ) .

سابقة، وقد لا يتم تدارك الأمر إلا عن طريق الأخذ والعمل بمبدأ الرقابة القضائية كرقابة بعدية أو لاحقة لإصدار القوانين، لأنه قد يصدر قانون يتضمن مقتضيات مخالفة للدستور ( القانون العادي ) في حال عدم الطعن فيه من طرف ذوي الصفة، وفي هذا الإطار نكون أمام رقابة اختيارية عكس الرقابة الوجوبية التي تستلزم تدخل القضاء الدستوري ( المحكمة الدستورية ) ومجالها القوانين التنظيمية وعمليات الاستفتاء، والأنظمة الداخلية لكل من مجلس النواب ومجلس المستشارين.
إن أمر التحقق من مطابقة القانون للدستور يسند إلى هيئة تتخذ شكل رقابة سياسية أو قضائية، وهذا ما يجعل من الرقابة الدستورية على القوانين أن تكون إما: رقابة سياسية ( المبحث الأول ) أو رقابة قضائية ( المبحث الثاني ) .
I- المبحث الأول : في الرقابة السياسية على دستورية القوانين: ( le Contrôle préventif)
تسمى بالرقابة السياسية 7 لكونها رقابة قبلية تتولاها هيئة دستورية تتكون من أعضاء ينتدبون عن طريق مسطرة التعيين يفترض فيها الاستقلالية عن جميع السلطات التنفيذية و التشريعية و القضائية لكونها تمارس اختصاصات قضائيـة قبل إصدار القانون ليكون نافذا. و يصفها الفقه الدستوري بالرقابة الوقائية، وظيفتها التحقق من مطابقة التشريع للدستور. فهي بذلك رقابة قبلية أو سابقة على إصدار القانون، بحيث لا يكون القانون نافذا إلا بعد إعمال مبدأ الرقابة من طرف الهيئة المسند إليها ممارسة الإختصاص المذكور عادة ما تتولاه هيئة كالغرفة الدستورية أو المجلس الدستوري أو المحكمة الدستورية، و ذلك تبعا للأنظمة الدستورية لكل بلد. ففرنسا تعتبر الوطن الأم لنشأة هذا النوع من الرقابة 8، يضطلع بها المجلس الدستوري (Le Conseil constitutionnel )، وفقا لما قرره دستور 1958 في المادة 56. وفي المغرب اضطلعت بتلك الوظيفة في البداية الغرفة الدستورية9 ( دستور 1962)، ثم المجلس الدستوري ( دستور 1992 والتأكيد عليه في دستور 1996) ليتقرر في دستور 2011 تسمية الهيئة بالمحكمة الدستورية، وهذا الشكل من الرقابة عادة ما يفحص دستورية القوانين، والنظر في الطعون الانتخابية التي تهم الانتخابات التشريعيـة الخاصة بمجلس النواب ومجلس المستشارين ،وهي إما رقابة اختيارية أو رقابة وجوبيه تسمى بالرقابة الأصلية، لكن قد يحث أن تمارس الهيئة المكلفة بالرقابة الدستورية على القوانين رقابة عرضية قد تعاينها بمناسبة النظر في طعن معروض عليها .
- Abdeltif MENOUNI, op.cit, p.99.7
8- Louis Favoreu , Les Cours Constitutionnelles, 2e édition , Editions PUF , Paris,1992,p.90.
9- عبد الهادي بوطالب، المرجع في القانون الدستوري والمؤسسات السياسية ، الجزء الأول ، دار الكتاب الدار البيضاء 1979، ص 298
إن القيام بالرقابة الدستورية على القوانين اختصاص مطلق مسند إلى المحكمة الدستورية 10 بمقتضى الدستور، لا يشاركها فيه القضاء بأي شكل من الأشكال سواء تعلق الأمر بممارسة رقابة الإلغاء أو رقابة الامتناع. فالدستور المغربي لم يقرر للإفراد حق الدفع بعدم دستورية القوانين أمام القضاء الدستوري مباشرة، وبالمقابل أجاز إثارة الدفع بعدم دستورية قانون معين بمناسبة النظر في قضية معروضة على المحاكم11 ( مدنية، جنائية، إدارية أو تجارية ) . إن القاضي الدستوري ملزم بتحقيق العدالة الدستورية عن طريق إعمال مبدأ مراقبة مدى مطابقة القوانين للدستور، علما أن المراسيم لا تخضع للرقابة الدستورية للمحكمة الدستورية، بل أقر القانون رقم 41.90 المحدث للمحاكم الإدارية صراحة بأن النظر في مشروعية المراسيم هو من اختصاص محكمة النقض 12 ،وبذلك فالدستور المغربي لم يدرج رقابة دستورية المراسيم من ضمن صلاحيات المحكمة الدستورية ، وهي بذلك تندرج ضمن مسطرة رقابة المشروعية كاختصاص مسند إلى القضاء الإداري وليس الى القضاء الدستوري.
الفرع الأول: القوانين العادية والقوانين التنظيمية كمجال للرقابة و الدستورية:
لقد أشار الدستور المغربي إلى أن القانون يصدر عن البرلمان بالتصويت (طبقا للفقرة الأولى من الفصل 45 من دستور1996 ) يقابله الفصل 70 من دستور 2011 كوظيفة تشريعية، علما أن العملية التشريعية بمقتضى الدستور، يتقاسمها كل من البرلمان والحكومة.
إن مجال القانون العادي تم تحديده بموجب الفصل 46 ومواد أخرى من دستور 1996 ، يقابله الفصل 71 من دستور 2011 ،في حين أن مجال القوانين التنظيمية يتميز بأنه اختصاص يمارس بناء على مقتضى دستوري صريح ، بحيث لا يجوز للبرلمان سن قانون تنظيمي إلا أمام صراحة المشرع الدستوري، كما أنها تخضع للرقابة الوجوبية القبلية المباشرة للمحكمة الدستورية لكونها من المقتضيات المكملة للمحكمة للدستورية.
أولا: القوانين العادية كمجال للرقابة الدستورية : المجال التشريعي
إن الرقابة الدستورية على القوانين العادية مناطهـا التحقـق من مدى مطابقـة القانون مع الدستـور، تمارسهـا المحكمـة الدستوريـة بصفـة قبليـة والتـي تهـم الجانـــب

10- راجع الفصلين 132 و 133 من الدستور الجديد .
11- راجع الفصل 133 من الدستور .
12- راجع المادة 9 من القانون رقم 90 -41 المحدث للمحاكم الإدارية .

الشكلي 13 كما الجانب الموضوعي للقانون، وهي رقابة غير وجوبية أي كونها اختياريـة.
فطبقا للفصل 46 من دستور الفصل 71 من دستور 2011 :
فمجال القانون يشمل : الحقوق الفردية والجماعية ، تحديد الجرائم والعقوبات الجارية عليها، المسطرة المدنية والمسطرية الجنائية وإحداث المحاكم ، النظام الأساسي للقضاة، النظام الأساسي للوظيفة العمومية، الضمانات الأساسية الممنوحة للموظفين المدنيين والعسكريين، النظام الانتخابي لمجالس الجماعات المحلية، نظام الالتزامات المدنية والتجارية ، إحداث المؤسسات العمومية، تأميم المنشآت ونقلها من القطاع العام إلي القطاع الخاص، التصويت على قوانين الإطار .
تنضاف إلى المجال التشريعي المذكور، بمقتضى الفصل 46 من 1996 ( الفصل 71 من دستور 2011 ) اختصاصات أخرى موزعة على أبواب الدستور تتمثل في : حدود ممارسة الحريات العامة ( الفصل 9 )، الإجراءات الجنائية ( الفصل 10 ) ، ضمان حق الملكية والمبادرة الخاصة ( الفصل 15) ، إحداث التكاليف وتوزيعها ( الفصل 17 )، المعاهدات التي تلزم مالية الدولة ( الفصل 31 )، قانون الإذن ( الفصل 49) ، إصدار قانون المالية ومخططات التنمية ( الفصل 50 )، اختصاص المجلس الأعلى والمجالس الجهوية للحسابات وقواعد تنظيمها وطريقة سيرها ( الفصل 99 ) .

يستخلص إذن بأن مجال البرلمان في سن القوانين محدود بمقتضى الدستور على سبيل الحصر مع إسناد ما دون ذلك للسلطة التنظيمية 14 ( القوانين التنظيمية ) كما هو ظاهر من الفصل 72 من دستور 2011 الذي نص « يختص المجال التنظيمي بالمواد التي لا يشملها اختصاص القانون ».
ثانيا : القوانين التنظيمية ( Lois organiques ) كمجال للرقابة الدستورية : المجال التنظيمي
إن سن القوانين التنظيمية يتم إستنادا الى نص دستوري لكونها توصف بالقوانين المكملة للدستور ، وهي تخضع وجوبا للرقابة الدستورية . هذه القوانين التنظيمية ، لا تختلف عن القوانين العادية ، إلا من حيث الشكل كمعيار يميزها ، كونها تخضع الى قيود إجرائية غير تلك المعمول بها في مجال إصدار القوانين العادية ، وتتمتع بحماية أكبر من القوانين العادية تتخذ
ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ
13ـ يتعلق الأمر بالإجراءات الشكلية كقواعد الاختصاص، والمراحل التي يتطلبها القانون للتصويت عليه.
14 ـ محمد اشركي، المجال التنظيمي المستقل : شيء من الحقيقة وشيء من الوهم ، المحلية المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد22 ،1998 ، ص.17.
شكل حماية قبلية ، وحماية بعدية 15 . بالنسبة للحماية القبلية تكون حين تدفع الحكومة بعدم قبول كل اقتراح أو تعديل لا يندرج ضمن صلاحيات السلطة التشريعية ، يتولى المجلس الدستوري ( المحكمة الدستورية ) الفصل في الخلاف داخل أجل 8 أيام بطلب من احد مجلسي البرلمان أو من الحكومة ، لأنه لا يمكن إصدار الأمر بتنفيذ القوانين التنظيمية ، إلا بعد أن تصرح المحكمة الدستورية بمطابقتها للدستور ( الفصل 85) .
وتجدر الإشارة في هذا الإطار فإنه بالإضافة للقوانين التنظيمية توجد أيضا المراسم التنظيمية ، فإذا كان المرسوم يستند الى قانون معين يكيف بأنه مرسوم تطبيقي وإذا كان يستند الى الدستور فهو يعتبر مرسوم تنظيمي مستقل.
وتأسيسا على ما سبق ، فإن الفصل 48 من دستور 1996 أجاز للحكومة بأن تغير بمرسوم النصوص التشريعية من حيث الشكل بعد موافقة المجلس الدستوري إذا كانت تدخل ضمن مجال السلطة التنظيمية ويتعلق الأمر بالنصوص التي صدرت في شكل قانون، أو ظهير أو مرسوم ملكي أو ظهير بمثابة قانون أو مرسوم ملكي بمثابة قانون 16 . وبناءا على ذلك يمكن اللجوء الى مسطرة تغيير القوانين ( التشريع ) بمقتضى مرسوم ، بعد موافقة المحكمة الدستورية ، إذا كان مضمونها يدخل في مجال من المجالات التي تمارس فيها السلطة التنظيمية اختصاصها ( الفصل 73 من دستور 2011 ) . ان مواد الدستور التي تهم المجال التنظيمي أي القوانين التنظيمية ، عادة ما تكون محصورة ، كما هو حال الدستور المغربي والتي تهم بصفة أساسية تنظيم السلطات العامة وسير المؤسسات الدستورية 17 كما يلاحظ من فصول دستور 2011 : 5 و 7 و10 و14 و 15و 29و44 و49 و 62 و63 و112 و 116و 131و 133و146 و153، ويستخلص بأن فصول الدستورية التي تتعلق بالقوانين التنظيمية بلغت 16 فصلا مقابل 9 في دستور 1996 ( 14 و21 و37 و38 و42 و50 و80 و92 و95 ) وبذلك يبدو أن مجال السلطة التنظيمية قد توسع في الدستور الجديد، مقارنة مع دستور 1996، لكنهما معا لم يعرفا القوانين العادية أو القوانين التنظيمية، علما أن القوانين التنظيمية هي تلك القوانين التي يعترف لها الدستور بهذه الصفة 18 وتخضع لإجراءات خاصة أهمها الرقابة الوجوبية أو الإجبارية للقضاء الدستوري .

15ـ محمد أشركي، المجال التنظيمي المستقل: شيء من الحقيقة وشيء من الوهم ، مرجع سابق ، ص 26 .
16 ـ محمد أشركي ، المرجع السابق ، ص 24 .
17ـ مولاي هشام إدريسي، القانون والتنظيم في الدستور المغربي: دراسة تحليلية في المفهوم والاختصاص، المجلة المغربية للإدارة
المحلية والتنمية عدد مزدوج 72 ـ 73 ، 2007 ، ص 30 ـ 31 .
18 ـ مصطفى قلوش، الإطار القانوني والفقهي للقوانين التنظيمية، المجلة المغربية للإدارة المحلية والتنمية، عدد47، 2002،
ص.11ـ12.

الفرع الثاني: إختصاصات المحكمة الدستورية في مجال الرقابة الدستورية :
تقرر إحداث المحكمة الدستورية في المغرب بمقتضى دستور 2011 ( الفصل 129 وتختص بممارسة الرقابة على دستورية القوانين، إذا تضمنت الفقرتين 1 و2 من الفصل 132 من الدستور « تمارس المحكمة الدستورية الاختصاصات المسندة إليها بفصول الدستور ، وبأحكام القوانين التنظيمية، وتبت بالإضافة الى ذلك في صحة انتخاب أعضاء البرلمان وعمليات الاستفتاء . تحال الى المحكمة الدستورية القوانين قبل إصدار الأمر بتنفيذها، والأنظمة الداخلية لكل من مجلس النواب ومجلس المستشارين قبل الشروع في تطبيقها لتبت في مطابقتها للدستور» كما أضاف الدستور الجديد اختصاص لم يكن مألوفا في الدساتير السابقة او في القوانين العادية، ويتعلق الأمر بالاختصاص المتعلق بالنظر في كل دفع يتعلق بعدم دستورية قانون ( الفصل 133 ) هذا النوع من الرقابة يعرف بالرقابة عن طريق الدفع أو رقابة إمتناع .
إنه بمقتضى التعديلات الدستورية تم التأكيد من جديد بأن المحكمة الدستورية تحتكر مجال الرقابة على دستورية القوانين سواء تعلق الأمر بالرقابة الوقائية ( الرقابة السياسية) التي تتوخى بأن يصدر القانون يشكل مطابق للدستور أو تعلق الأمر بالرقابة عن طريق الدفع ( رقابة امتناع ). وعلى هذا الأساس يستخلص بأن الدستور المغربي أخذ بالرقابة السياسية والرقابة عن طريق عن طريق الدفع مع احتكار مجال الاختصاص للمحكمة الدستورية لمعنى عدم جواز البث في دستورية القوانين من طرف المحاكم ( مدنية، جنائية، إدارية، أو تجارية). فالرقابة الدستورية على القوانين هي الآلية التي تضمن للدستور سموه تطبيقا لمبدأ التدرج في قوة القواعد القانونية ، بحيث يتعين وجوبا أن تكون القاعدة الأدنى تطابق القاعدة الأعلى درجة وإلا اعتبر باطلة 19 وهو المبدأ المدني الذي اخذ به دستور 2011 في فصله 6 ، مؤكدا " تعتبر دستورية القواعد القانونية، وتراتبيها، ووجوب نشرها ، مبادىء ملزمة ".
إن الرقابة الدستورية يراد منها إقران توازن بين السلطتين التشريعية والتنفيذية ، في إطار العمل بمبدأ دولة القانون الذي يستلزم القبول بسلطة الدستور دون تعسف من أي سلطة كانت ، وأعمال الرقابة الدستورية تشمل القوانين التنظيمية والعادية، والقانون الداخلي لمجلس النواب ومجلس المستشارين، نشير الى أن قرارات المحكمة الدستورية غير قابلة للطعن، فهي ملزمة لجميع السلطات العامة وجميع الجهات الإدارية والقضائية20 علما أن الرقابة الدستورية على القوانين نوعان إما إجبارية أو اختيارية .

19ـ محمد عرب صاصيلا، الموجز في القانون الدستوري، الطبعة 1 مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء ، 1981، ص 132.
20ـ راجع الفقرة 2 من الفصل 134 من الدستور المغربي : والمادتين 62 و63 من الدستور الفرنسي لعام 1958، والفقرتين 6 و7 من الفصل 81 من دستور 1996 .

أولا: الرقابة الإجبارية: Le Contrôle obligatoire

إن أسلوب الرقابة الدستورية على القوانين يستهدف صدور قوانين مطابقة للدستور، لذلك فهو يتحدد كأسلوب وقائي يحول دون إصدار قوانين تخالف الدستور21 ، و الذي قد يكون إجباريا أو إختياريا، عندما تكون الرقابة إختيارية فالقوانين قد تصدر دون إخضاعها لرقابة المحكمة الدستورية ( المجلس الدستوري)، و تكون إجبارية أو وجوبية حينما يستحيل إصدار القانون إلا بعد تدخل المحكمة الدستورية و مجالها القوانين التنظيمية تطبيقا للفصل 85 ( الفقرة 3) من دستور 2011، الذي نص صراحة بأنه « لا يمكن إصدار الأمر بتنفيذ القوانين التنظيمية، إلا بعد أن تصرح المحكمة الدستورية بمطابقتها للدستور»، و هو ذات الموقف الذي عمل به المشرع الدستوري في فرنسا، بمقتضى دستور 1958 ( الفقرة الأولى من المادة 61)، فالرقابة الوجوبية مناطها التحقق من مطابقة أعمال السلطة التشريعية للدستور، فالقانون لا يمكنه أن يصدر دون موافقة المحكمة الدستورية كهيئة رقابية، كما أن الملك هو من يصدر الأمر بتنفيذ القانون خلال الثلاثين يوما التالية لإحالته إلى الحكومة بعد تمام الموافقة عليه، و بعد إصدار الأمر بتنفيذ القانون ينشر بالجريدة الرسمية، خلال أجل أقصاه شهر إبتداءا من تاريخ ظهير إصداره22.
إذا كانت الرقابة الوجوبية مجالها الواسع هو القوانين التنظيمية، فإن الدستور أضاف إليها النظام الداخلي لمجلس النواب ومجلس المستشارين الذي لا يمكن العمل بمقتضياته إلا بعد معاينة مطابقه للدستور، من طرف المحكمة الدستورية، وهو إجراء وجوبي، هذا النوع من الرقابة الإجبارية ينصب على القانون شكلا و موضوعا، للتأكد من ناحية الشكل بان القانون موضوع الرقابة استوفى سائر الإجراءات الشكلية المقررة بمقتضى الدستور 23، و كونه من مشمولات القوانين التنظيمية الواردة حصريا في الوثيقة صلب الدستورية، ومن ناحية الموضوع فإن الرقابة تستهدف فحص القانون مادة مادة للتأكد من مطابقته للدستور من عدمه، علما أن المادة 92 ( فقرة 2 ) من النظام الداخلي لمجلس المستشارين تنص بأنه « لا يمكن إصدار القوانين التنظيمية إلا بعد تصريح المجلس الدستوري بمطابقتها للدستور » .


21ـ علي الباز، الرقابة على دستورية القوانين في مصر، دراسة مقارنة، دار الجامعات المصرية، الإسكندرية، 1982، ص، 42.
22 ـ راجع الفصل 50 من دستور 2011.
23 ـ راجع الفصل 58 من دستور 1996 و الفصل 69 من دستور 2011، الذي نص بأنه « يضع كل من المجلسين نظامه الداخلي و يقره بالتصويت، إلا أنه لا يجوز العمل به إلا بعد ان تصرح المحكمة الدستورية بمطابقته لأحكام هذا الدستور».
إن الفقه الدستوري، يعتبر القوانين التنظيمية بأنها تحتل مركزا وسطيا بين الدستور و القانون العادي، فهي جزء مكمل للكتلة الدستورية، لكن أدنى من القواعد الدستورية، و أعلى من القوانين العادية. هذا المركز الدستوري هو من يصبغ عليها صفة لزوم الرقابة الدستورية عليها لتكون نافذة، تمارسها المحكمة الدستورية، و على العكس من ذلك فالرقابة الاختيارية ( Facultatif ) مفادها أنها جوازية، فقد يصدر القانون دون أن يخضع للرقابة الدستورية. وعليه يستخلص من مقتضيات الدستور المغربي أن الرقابة على دستورية القوانين سواء كانت وجوبية أو إختيارية بناء على إحالة تكيف بأنها رقابة أصلية تمارسها المحكمة الدستورية تتولى بموجبها فحص مطابقة القانون للدستور. توجد حالة رقابة خاصة تكيف بأنها رقابة عرضية قد تمارسها المحكمة الدستورية دون أن يكون مطلوبا منها النظر في دستورية القوانين24، إن كلا من الرقابة الوجوبية و الرقابة الموازية هي رقابة سياسية وقائية سابقة على إصدار القوانين.
ثانيا: الرقابـة الجوازيـة Le Contrôle Facultatif

إن الرقابة الإختيارية أو الجوازية مفادها إمكانية إصدار القوانين دون عرضها على المحكمة الدستورية، الأمر الذي قد تتضمن مقتضيات مخالفة للدستور بسبب عدم فحصها ضمن عملية الرقابة السابقة على إصدارها.
في فرنسا تمارس الرقابة الإختيارية على القوانين بإحالة صريحة على المجلس الدستوري من طرف رئيس الجمهورية أو رئيس الوزراء أو رئيس الجمعية الوطنية أو رئيس مجلس الشيوخ أو 60 عضوا من الجمعية الوطنية أو مجلس الشيوخ25 إن كان ذلك ضروري و في المغرب تمارس المحكمة الدستورية إختصاص الرقابة الجوازية التي تستهدف القوانين العادية حينما تحال عليها من طرف ذوي الصفة وهم: الملك، أو رئيس الحكومة، أو رئيس مجلس النواب، أو رئيس مجلس المستشارين، أوخمس أعضاء مجلس النواب أو 40 عضوا من أعضاء مجلس المستشارين و تبث المحكمة الدستورية في الحالة المعروضة عليها داخل أجل شهر من تاريخ الإحالة. غير أن هذا الأجل يخفض في حالة الإستعجال إلى ثمانية أيام، بطلب من الحكومة 26.


24-مصطفى قلوش، رقابة دستورية القوانين على ضوء مقتضيات الفصل 26 من الدستور المغربي، مرجع سابق، ص.55.
25-راجع المادة 61 من دستور فرنسا لعام 1958 كما تم تعديلها في1974.
26- راجع الفقرتين 3 و 4 من الفصل 132 من دستور 2011.

وجدير بالذكر أن رقابة دستورية القوانين في المغرب تستهدف القوانين التنظيمية و القوانين العادية بناء على إحالته أو طعن ، أي تلك القوانين التي يصادق عليها البرلمان بما فيها القانون التنظيمي، الخاص بمجلس النواب و مجلس المستشارين، و تستثنى منها القوانين التي يضعها الملك، أو تلك التي تصدر بمرسوم تشريعي.

ويستخلص من طبيعة الرقابة على دستورية القوانين بالمغرب بأنها رقابة سياسية وقائية سابقة لإصدار القانون، فعندما تكون الرقابة إختيارية قد يصدر قانون مخالف للدستور، و هو ما يعني أن المحكمة الدستورية لا يمكنها في هذه الحالة أن تفحص دستورية القانون المذكور لكونها لا تمارس الرقابة اللاحقة على دستورية القوانين بإستثناء ما تضمنه الفصل 133 من دستور 2011، الذي أقر مبدأ الطعن في دستورية القوانين عن طريق الدفع قد يمارسه الأفراد والمنظمات النقابية والحقوقية و الأحزاب السياسية، يثار بمناسبة النظر في قضية معروضة على المحاكم يطلب منها عدم تطبيق القانون على النزاع لمساسه بالحقوق و الحريات التي يضمنها الدستور ويخالفها القانون فيها.

و تمثل إحالة القوانين على المحكمة الدستورية من طرف الملك قبل إصدار الأمر بتنفيذها، لتبت في مطابقتها للدستور إحدى الصلاحيات المسندة إليه بمقتضى الفصل 132 من دستور 2011، الذي يقابله الفصل 81 ( الفقرة 3) من دستور 1996، و الإحالة التي يتولاها الملك هو طعن في دستورية قانون معين قد يمارسه و قد لا يمارسه، وهذا النوع من الطعن يندرج ضمن الرقابة الإختيارية للملك على القوانين. لكن قد يحصل أن لا يمارس الملك الطعن في قانون ما، و بعد أن يحال عليه في إطار ما يعرف بمسطرة الإصدار التي يتولاها الملك ليكون القانون نافذا، يتبين له أن القانون غير دستوري أو كون بعض من مقتضياته تتعارض مع الدستور، في هذه الحالة أجاز الدستور للملك أن يطلب من كلا مجلسي البرلمان لا أن يقرأ قراءة جديدة كل مشروع أو مقترح قانون. تطلب القراءة الجديدة بخطاب، و لا يمكن أن ترفض هذه القراءة الجديدة ( الفصل 95 من دستور 2011 يقابله الفصل 69 من دستور 1996)، علما أن البرلمان لا يحق له رفض طلب القراءة الجديدة للقانون ومن صلاحيات الملك أيضا حل البرلمان الذي قد يستهدف مجلس النواب أو مجلس المستشارين أو هما معا ( الفصل 96 من الدستور ) ويتخذ القرار بمقتضى ظهير بعد أن يوجه الملك خطابا الى الأمة.


المبحث الثاني : الرقابة القضائية على دستورية القوانين:
يقصد بالرقابة القضائية تلك التي تمارس من طرف هيئة قضائية مشكلة من قضاة متمرسين يتصفون بالإستقلالية و النزاهة في القيام بوظيفتهم القضائية، فهم أكثر مصداقية لتولي مهام فحص دستورية القوانين ومعاينة مدى تطابقها لمقتضيات الدستور من عدمها. هذا النوع من الرقابة القضائية يسمح للأفراد ضمان حق حرية التقاضي، على العكس منه في الرقابة السياسية، لكونها مسطرة مقيدة وهي بحق رقابة غير فعالة. لكن الرقابة القضائية يعتبرها الفقه الدستوري رقابة حقيقية بإمتياز، لكونها تسمح للأفراد المطالبة إما بإسقاط نص قانوني، أو بإبعاده. فالرقابة القضائية تمارسها السلطة القضائية حين التنصيص على ذلك صراحة في الدستور، و التي تكون في شكل رقابة قضائية عن طريق دعوى أصلية تطعن في عدم دستورية نص قانوني و يسمى هذا النوع من الرقابة أيضا برقابة الإلغاء . فالقاضي بإمكانه إبطال القانون غير الدستوري (الفرع الاول)، أو الرقابة القضائية عن طريق الدفع أو رقابة الإمتناع و التي بموجبها يقرر القاضي عدم إعمال نص محل تطبيق في القضية المعروضة عليه(الفرع الثاني).
الفرع الأول: الرقابة القضائية على دستورية القوانين عن طريق الدعوى الأصلية أو رقابة الإلغاء: ( le Contrôle par voie d'action)

يعرف بأنه الطعن الذي يتقدم به إبتداء رافعه الذي تضرر من قانون معين، بوصفه صاحب المصلحة يطالب بموجبها إلغاء القانون المخالف للدستور، فهو بهذه المناسبة يبادر على عكس ما هو عليه الأمر في الرقابة عن طريق الدفع فالمتضرر من القانون يكون في وضعية دفاعية، يطالب القضاء الامتناع عن تطبيق القانون المطعون فيه على النزاع وليس المطالبة بإلغاءه فهذا الشق من الطعن يقدم بواسطة دعوى أصلية أمام المحكمة المختصة .
ويقدم هذا الطعن مباشرة إلى المحكمة المختصة من طرف المتضرر يستهدف منه إلغاء القانون المطعون فيه لكونه صدر مخالفا للدستور، فالمحكمة إذا ما ارتأى لها أن القانون المطعون فيه لا يخالف الدستور تقضي برفض الطعن، وفي حال ما إذا تحقق لها مخالفته للدستور فإنها تصرح بإلغائه 27.
إن الطعن في قانون معين بمباشرة دعوى رقابة الإلغاء، إنما يمارس حيادا عن أي دعوى رائجة، فهذا النوع من الطعون هو ما يعرف بالرقابة القضائية عن طريق الدعوى ، عكس ما هو عليه الوضع عند إعمال مبدأ الرقابة عن طريق الدفع .
ومن المعلوم أن ممارسة رقابة الإلغاء من طرف الأفراد يجب أن يتم التنصيص صراحة على إسنـاد هذا الإختصـاص في صلـب الوثيقة الدستورية إلى القضاء 28، عادة ما تتـولاه محكمـة
27- عبد الهادي بوطالب، المرجع في القانوني الدستوري والمؤسسات السياسية، مرجع سابق ص 290
28- امحمد مالكي، الوجيز في القانون الدستوري والمؤسسات السياسية، المطبعة والوراقة الوطنية مراكش، 2001، ص . 75
قضائية عليا أو محكمة دستورية مختصة تنحصر وظيفتها في ممارسة الرقابة على دستورية القوانين أو النظر في طعون معينة خصها بها الدستور، ففي مصر أوكل المشرع الدستوري الفصل في دستورية القوانين إلى المحكمة الدستورية العليا ( دستور 1971) .
إن الرقابة القضائية على دستورية القوانين عن طريق الدعوى الأصلية لجديرة بالملاحظة خاصة أن البرلمان قد يصدر قانونا مخالفا للدستور أو على الأقل قد يتضمن مقتضيات مخالفة للدستور، و هذا الأمر قد يتحقق بالنسبة للقوانين العادية التي يصدرها البرلمان دون أن تكون موضوع طعن من طرف الجهات المخول لها ذلك بمقتضى الدستور29( الملك أو رئيس الحكومة، أو رئيس مجلس النواب، أو رئيس مجلس المستشارين، أو خمس أعضاء مجلس النواب أو أربعين عضوا من أعضاء مجلس المستشارين ). فالرقابة الإختيارية أي غير الوجوبية، قد يترتب عنها إصدار قوانين وهي مخالفة للدستور بالنظر إلى كونها لم تكن محل رقابة سياسية وقائية سابقة لإصداره من طرف المحكمة الدستورية ( المجلس الدستوري) و بالتالي يتولد عن هذا الوضع تعارض القانون الأدنى مع القانون الأعلى، علما أن المحاكم ملزمة باحترام مقتضيات الدستور عن طريق الإمتناع عن تطبيق القوانين المخالفة له، وهذا النوع من الرقابة هو رقابة إمتناع أو رقابة عن طريق الدفع.
أولا: مجال الرقابة القضائية على دستورية القوانين عن طريق الدعوى الأصلية:
إن الدستور المغربي نظم موضوع الرقابة على دستورية القوانين فأسندها إلى هيئة بعينها، هي المحكمة الدستورية، التي تنفرد بإحتكار مجال الرقابة الدستورية لا تتقاسمه مع أي جهة قضائية أو غير قضائية، فهو اختصاص مطلق.
إن الدعوى الأصلية تستهدف إلغاء و إبطال القانون غير الدستوري فهي وسيلة هجومية يمارسها الطاعن حيادا عن أي نزاع عندما يقرر الدستور للمحاكم ممارسة إختصاص رقابة الإلغاء، و على العكس من ذلك فإنه يستعذر عليها مباشرة الرقابة اللاحقة. خاصة إذا علمنا بان الدستور المغربي لا يجيز للأفراد والمنظمات و الأحزاب الطعن بعدم دستورية القوانين عن طريق الدعوى الأصلية سواء تعلق الأمر بالرقابة السابقة ( الرقابة السياسية) أو الرقابة اللاحقة، و عليه فالرقابة القضائية على دستورية القوانين عن طريق الدعوى مجالها القضاء الدستوري يتولاها قبل إصدار الأمر بتنفيذها تطبيقا لمقتضيات الدستور المغربي بناء على إحالة من ذوي الصفة، عندما تكون الرقابة إختيارية ( القوانين العادية) أو ضمن آلية الرقابة الوجوبية عندما
29-راجع الفصل 132 ( الفقرة 3) من دستور 2011.
يتعلق الأمر بالقوانين التنظيمية، و في هذه الحالة نكون أمام رقابة الإلغاء السابقة، فرقابة الإلغاء اللاحقة لامكانة لها في الدساتير المغربية بإستثناء الحالة الفريدة التي قررها دستور 2011، و المتمثلة في الرقابة عن طريق الدفع لكنها لم تسند إلى المحاكم بل أوكلها المشرع الدستوري إلى المحكمة الدستورية30، و يفهم من القانون الدستوري المغربي أنه لا ينص على جواز الطعن في دستورية قانون صدر و أصبح نافذا عن طريق دعوى ترفع بصفة أصلية إلى القضاء للحكم بإلغائه، فهذا الإختصاص تتولاه حصريا المحكمة الدستورية ( المجلس الدستوري) ضمن آلية رقابة الإلغاء السابقة على إصدار القانون و ليس لاحقة لإصداره، فالدول التي تأخذ بنظام رقابة الإلغاء اللاحقة عن طريق رفع دعوى أصلية عادة ما يتم إسناد الفصل في الدعوى الدستورية إلى محكمة قضائية عليا ينضاف إلى جانب إختصاصها القضائي كدستور سويسرا، كما قد يسند الفصل في الدعوى إلى محكمة دستورية متخصصة ينحصر إختصاصها النظر في الطعون المتعلقة بدستورية القوانين دون غيرها من الطعون، وهو الطريق الذي أخذت به مصر في دستورها الصادر في سنة 1971 الذي بموجبه تم إسناد الفصل في دستورية القوانين إلى المحكمة الدستورية العليا بصفة حصرية 31، إلا أن النظام الدستوري المغربي لم يأخذ بنظرية رقابة الإلغاء اللاحقة منذ دستور 1962 معتمدا بذلك نهج المشرع الدستوري الفرنسي ذات النزعة الرقابية القبلية أي أخذه برقابة الإلغاء السابقة على إصدار القانون و بذاك لا مجال لممارسة الرقابة القضائية من طرف المحاكم على دستورية القوانين عن طريق الدعوى الأصلية.
هذا التأويل يعتبر في نظرنا خاطئ لأنه لا يجد له سند في الدستور ليمكن القول بان المحاكم ليس من حقها ممارسة أعمال الرقابة على دستورية القوانين العادية، خاصة إذا لم تكن موضوع رقابة سابقة يتولاها المجلس الدستوري ( المحكمة الدستورية)، أخذا بعين الإعتبار بأن " السلطة القضائية مستقلة عن السلطة التشريعية و عن السلطة التنفيذية " 32.فإصدار قوانين قد تكون ماسة بالحقوق و الحريات أجازت التشريعات الدستورية المقارنة الطعن فيها عن طريق الدفع و هو غير طريق الطعن بواسطة دعوى أصلية، في الحالة الأولى يستهدف الدفع التصريح بعدم دستورية القانون لعدم تطبيقه على الدعوى وإبعاده، و في الحالة الثانية الغاية من الطعن إلغاء القانون.

30-راجع الفصل 133 من دستور 2011.
31-هاني علي الطهراوي، النظم السياسية و القانون الدستوري، مرجع سابق، ص.367.
32-راجع الفصل 107 من دستور 2011 يقابله الفصل 82 من دستور 1996 الذي ينص بأن « القضاء مستقل عن السلطة
التشريعية وعن السلطة التنفيذية ».
إنه من المعلوم أن التشريع الدستوري تسمو قواعده على قواعد القانون العادي، وبناء على قاعدة تدرج القوانين فالتشريع العادي لا يمكنه أن يعدل أو يلغي مقتضيات تضمنها الدستور لسبب بسيط هو أن الدستور يتم إقراره عن طريق مسطرة الإستفتاء، و بعد إعلان المجلس الدستوري موافقة الشعب المغربي على مشروع الدستور يصبح ملزم للجميع ( الفصل 70 من دستور 1996). في المقابل يعرف القانون بأنه كل تشريع يصدر عن البرلمان 33، لأن كل تشريع هو بالضرورة قانون، إلا أن كل قانون ليس بالضرورة تشريعا. إن التأكيد على هذه المبادئ الدستورية و القانونية الغاية منها محاولة تبيان التعارض القائم بين القواعد الدستورية و القواعد القانونية فيما يتصل بإعمال مبدأ الرقابة على دستورية القوانين من طرف المحاكم، فالدستور لم يقرر بأنه يحظر عليها فحص دستورية قانون معين عند الدفع بها من طرف أحد أطراف الدعوى المعروضة عليها. و بالمقابل نجد بأن الفصل 25 من قانون المسطرة المدنية و الفصل 50 من القانون 90-41 يقرران أنه « لا يجوز للجهات القضائية أن ثبت في دستورية القوانين».
إن التنصيص على منع المحاكم البث في دستورية القوانين بناء على قانون عادي سنه البرلمان يدفعنا إلى القول بتحقق حالة التنازع بين قانونين متعارضين في المرتبة و الدرجة 34، صادرين عن مشرعين مختلفين 35، و هكذا فالمقرر هو أن التشريع الأعلى ( الدستور) يلغي التشريع الأدنى ( القانون) و العكس غير صحيح، علما أن السلطة ملزمة الخضوع لمبدأ تدرج القوانين إذ يتقيد الأدنى بالأعلى.
وهكذا فمبدأ دستورية القوانين يوجب في حالة تعارض قانون أو تشريع مع نص دستوري فإن هذا القانون أو التشريع يعتبر غير دستوري، و هو ما ينطبق على الفصل 25 من قانون المسطرة المدنية و الفصل 50 من القانون 41.90 المحدث للمحاكم الإدارية عند تنصيصهما على عدم الجواز للمحاكم البث في دستورية القوانين، و الحال أن الدستور المغربي لم يقرر هذا المنع أو أنكره على القضاء، و البرلمان حين سنه لنص يقضي بحرمان القضاء



33-الفصل 45 من دستور 1996 ينص على أن "القانون يصدر عن البرلمان بالتصويت".
34-مصطفى قلوش، رقابة دستورية القوانين على ضوء مقتضيات الفصل 26 من الدستور المغربي، مرجع سابق، ص.59.
35-هشام خالد، التنازع الإنتقالي في تنازع القوانين، دار الفكر الجامعي، الإسكندرية، 2001 ص.7.


البث في دستورية القوانين يكون قد تجاوز صلاحياته بتعديه على سلطة التأسيس ( الدستور) و على سلطة القضاء، علما أن البرلمان هو بدوره سلطة متفرعة عنه و بذلك فهو ملزم باحترام مبدأ فصل السلطات، و لا يحق له بأي حال من الأحوال أن يصدر قوانين عادية تتعارض مع الدستور فالقضاء يستلزمه احترام الدستور و إهمال القانون العادي عند معاينته قيام حالة تعارض القانون مع الدستور ، لأن وظيفة تطبيق القاضي القانون و الفصل في المنازعات، فعندما يعرض عليه نزاع يحكمهما قانونين متعارضين، فإنه يأخذ بالقانون الأعلى درجة ويستبعد الأدنى منزلة، وبهذه المناسبة يكون القضاء قد أهمل تطبيق النص الأدنى وأخذ بالنص الأعلى مرتبة احتراما لمبدأ تدرج القواعد القانونية، فهو لم يصرح بإلغاء القانون و إنما امتنع عن تطبيقه، أي أنه مارس رقابة الإمتناع أو رقابة عن طريق الدفع على دستورية القوانين دون المساس بأي مقتضى دستوري قد يساءل عنه القاضي. و على العكس من ذلك فهو أهمل الأخذ بقانون غير دستوري وهذا ما يندرج ضمن صميم عمل القاضي، فالمحاكم واجب عليها إستبعاد التشريع المخالف للدستور وهذا الأمر لا يتعارض مع المبدأ القائل بأن على القضاء أن يحترم التشريع، لكن هذا المعيار يكون ملزما متى كان التشريع مطابق للدستور ومحترما قاعدة تدرج القوانين. لأنه لا تعارض في رقابة القضاء على دستورية القوانين مع مبدأ فصل السلط لأن السلطتين التشريعية و القضائية ملزمتين باحترام الدستور 36، وأن مبدأ فحص دستورية القانون من النظام العام يحق للمحكمة إثارته تلقائيا لأنه في حال تعارض قاعدة دستورية ( أعلى) مع قاعدة قانونية ( أدنى) فإنها ملزمة بتطبيق القاعدة القانونية الأعلى و أن تمتنع عن تطبيق القانون المخالف للدستور.



36-خالد عبد الله عيد: « مدخل لدراسة القانون» أسس و مبادئ، دار الأمان، الرباط ط، الأولى، 1987، ص.128.



الفرع الثاني: الرقابة القضائية على دستورية القوانين عن طريق الدفع أو رقابة الإمتناع: ( le Contrôle par voie d'exception)
يمارس هذا النوع من الرقابة بمناسبة نظر المحكمة في دعوى معروضة عليها، قد تكون محكمة مدنية، أو محكمة إدارية أو جنائية أو تجارية بحيث يتقدم المتهم أو المدعي بدفع يتمثل في المطالبة بان تصرح المحكمة بعدم دستورية قانون معين على القضية موضوع الطعن، لأن القانون المستند إليه في النزاع غير دستوري37 وهو نظام رقابي ابتدعه القضاء الأمريكي. إن الدفع بعدم دستورية القانون أثناء جريان الدعوى، يلزم القاضي وجوبا فحص دستوريته و ذلك بالتصريح إما برفض الدفع عندما يتحقق له أن القانون المطعون فيه مطابق للدستور، و يستمر النظر في الدعوى الأصلية. و عند معاينة تعارض القانون المنعي عليه مخالفته للدستور، فإن القاضي في هذه الحالة يصرح بإبعاده و عدم تطبيقه، و يفصل في النزاع. لكن قد يحدث بأن تصرح المحكمة إيقاف البث في النزاع الأصلي المعروض عليها إذا ما تراءى لها أن القانون المطلوب تطبيقه غير دستوري، فإنها تحدد أجلا للأطراف برفع دعوى أصلية أمام المحكمة الدستورية المختصة للنظر في عدم دستورية القانون المذكور إذا ما كان التشريع يسمح بهذا الإجراء، وقد يتحقق عن طريق الإحالة من المحكمة التي تنظر في الدعوى على المحكمة الدستورية لتتولى فحص دستورية القانون المطعون فيه .
ففي الولايات المتحدة الأمريكية، لا توجد محكمة بعينها مسند إليها النظر في دستورية القوانين، فسائر المحاكم تختص بالفصل في عدم دستورية قانون معين إذا أثير من طرف أحد الخصوم أثناء نظرها في دعوى معروضة عليها38، فالقاضي ملزم بالجواب على هذا الإعتراض، إذا ثبت له صحة مخالفة القانون المذكور للدستور، فإنه يستبعده من التطبيق على النزاع، لكن دون إمكانية التصريح بإلغاء القانون، و يعتبر القضاء الأمريكي صاحب الولاية العامة في مباشرة الرقابة على دستورية القوانين عن طريق الدفع أي العمل برقابة الإمتناع 39، أي أن القضاء الأمريكي ينفرد بممارسة الرقابة على دستورية القوانين من طرف سائر المحاكم دون إسنادها الى محكمة واحدة متخصصة مستبعدا بذلك مركزية الرقابة على القوانين.



37 – الرقابة على دستورية القوانين معناها حل مشكلة قانونية يتعلق بتنازع قاعدتين قانونيتين ، واحدة دستورية تتميز بالصحو
والأخرى أدنى منها يلتزم بها المطالبة مع الدستور.

38 – هاني علي الطهراوي، التنظيم السياسية والقانون الدستوري، دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان ، 2007، ص 368 .

39-نعمان أحمد الخطيب، الوسيط في النظم السياسية والقانون الدستوري، دار الثقافة للنشر والتوزيع، عمان، 2006، ص55.

وفي مصر، أسند دستور سنة 1971 وظيفة الرقابة على دستورية القوانين إلى المحكمة الدستورية العليا دون غيرها، كما تتولى تفسير النصوص التشريعية ( المادتين 174 و 175 من الدستور) . فالرقابة عن طريق الدفع بعدم دستورية قانون معين تفترض وجود نزاع معروض على المحاكم ( مدنية، تجارية ،إدارية ، جنائية ) بواسطة دعوى تستهدف المطالبة بحق إستنادا الى القانون، لكن قد يحصل أن يثير صاحب المصلحة دفعا يتمثل في مطالبة المحكمة عدم تطبيق القانون على الدعوى لكونه مخالف للدستور وفي هذه الحالة يكون صاحب المصلحة قد مارس الدفع بعدم دستورية القانون. وبناء على ذلك فالمحكمة ستتولى فحص الأمر، فإذا ثبت لديها عدم مطابقة القانون للدستور، فإنها تهمله وتمتنع عن تطبيقه على الدعوى ولا تلغي القانون المذكور لأنها لا تملك سلطة الإلغاء بل تملك سلطة رقابة الامتناع. وفقا لما ذكر تتحدد رقابة الامتناع على دستورية القوانين بأنهـا رقابة لاحقة تمارس بواسطة الدفع يثيره صاحب المصلحة بمناسبة وجود دعوى معروضة على القضاء ، فهذا التفسير لنظرية الرقابة على دستورية القوانين عن طريق الدفع يعتبرها بأنها حق للمتضرر من القانون المنعي عليه والمحاكم لا يجوز لها أن تثيره تلقائيا . لكن هذا الرأي منتقد لأنه من حق المحاكم الأخذ بالقاعدة الدستورية واستبعاد القاعدة العادية لان الأولى أسمى والثانية أدنى، ولذلك فلا شيء يحول دون أن يبحث القضاء تلقائيا دستورية قانون معين لكونها مسألة نظامية .كما أن الأمر لا يحتاج الى نص دستوري حتى يتقرر للمحاكم إعمال مبدأ الرقابة على دستورية القوانين عن طريق الدفع، فالقضاء أخذ بهذا الاختصاص في العديد من الأنظمة القضائية ولو لم يخوله الدستور وذلك بنص صريح، كما فعل مجلس الدولة المصري حين شدد بأن للمحاكم الحق في الامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور40 (حكم 10 فبراير 1948).
وفي ذات الاتجاه قضت محكمة التمييز الأردنية في حكمها الصادر في القضية 100/75 على حق المحاكم في ممارسة صلاحية مراقبة دستورية القوانين41، علما أن الدستور الأردني لا ينظم الرقابة على دستورية القوانين ولم يقرر إحداث هيئة دستورية يناط بها هذا الاختصاص، ومع ذلك فالقضاء الأردني اخذ يتبنى موقفا ايجابيا من إعمال مبدأ الرقابة على دستورية القوانين من طرف المحاكم والامتناع عن تطبيق القانون المخالف للدستور.



40-سليمان الطماوي، النظم السياسية والقانون الدستوري، القاهرة، 1988، ص391 .
41- أورده هاني علي الطهراوي، مرجع سابق ،378.

إن إعمال مبدأ الرقابة على دستورية القوانين من قبل الأفراد يكون عن طريق الدفع بمناسبة وجود نزاع معروض على القضاء بمقتضى دعوى أصلية. و هو ما يجعل من الرقابة عن طريق الدفع مقيدة بوجود دعوى رائجة أمام إحدى المحاكم، سواء كانت عادية أو إدارية. و لذلك فإنه يفهم من الرقابة عن طريق الدفع بأنه لا يحق للأفراد رفع دعوى أصلية مباشرة إلى المحكمة الدستورية للنظر في دستورية قانون معين، فهي رقابة لاحقة لإصدار القانون تكونه عن طريق الدفع .
فالرقابة عن طريق الدفع تتحدد إذن بأنها رقابة إمتناع يلجأ إليها المتضرر للمطالبة بإستبعاد قانون معين، و هي طريقة دفاعية ، وليست هجومية لأنها لا تتوخى إبطال القانون فالنظر في دعوى